刘思敏：旅行社到底该不该为MERS买单

文旅界文章来源：中国旅游报 2015.06.24 14:22 阅读量：33384

争议的焦点有两个：一个是不可抗力的认定标准是什么?另一个是对于因不可抗力导致的损失由谁承担，即假设不可抗力因素成立，那么是否应该由旅行社全额退款给游客呢?

　　最近一段时间，中东呼吸综合征(MERS)在韩国不断扩散，韩政府将疫情预警级别由“注意”上调到“警戒”。据统计，受中东呼吸综合征疫情影响，取消访韩的外国游客超过10万人。为了安抚外国游客的不安心理，韩国文化体育观光部6月15日发表了《应对MERS与旅游业界支援方案》，从6月22日起，若在韩旅游期间被诊断为MERS确诊患者，韩方将向其提供3000美元的旅行经费和治疗费等补偿。我国不少原定前往韩国旅游的游客，出于对健康与安全的担心，也纷纷取消旅行计划。对此，旅行社及在线旅游网站对此态度不一，有的全额退款，有的则照常扣除违约取消行程或实际发生的费用。一些旅行社的做法引发了旅游者的不满，究竟谁是谁非呢?

　　我国《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”那么，韩国MERS疫情是否属于不可抗力，在何种情况下，旅游消费者可以依据不可抗力条款解约呢?

　　对此，我们不妨先看看法律的规定。根据《合同法》与《民法通则》的界定，不可抗力主要包括几种情形：一是自然灾害，如台风、洪水、地震。二是政府行为，如征收、征用。三是社会异常事件，如罢工、骚乱以及战争。

　　笔者认为，这些只构成不可抗力的因素，是否能够成为法律认定可以免除责任的不可抗力，还需要看其严重程度和影响范围。比如，尽管有人认为，MERS疫情属于一种特殊的灾害，非人为可控，有严重的危害性，韩国已经采取了广泛的隔离措施，且已经出现多起死亡病例，也没有有效的救治方法，在这种情况下去韩国旅游存在较高风险，且这种疫情具有较强的传染性，旅游者难以预见会不会被传染，也无法采取完全有效的措施避免传染风险，在官方途径提醒游客赴韩谨慎的情况下，可以构成不可抗力。但笔者认为，此次韩国的MERS疫情与当年北京、香港的SARS疫情有明显的不同之处：韩国人的生活状态并没有根本性改变，生活、工作、航班等大体正常。在国家的层面还没有发布旅行禁止或实行戒严的情况下，仅因为存在一定风险就视为不可抗力的，缺乏足够的说服力。

　　目前，我国对不可抗力的认定还比较主观。退一步说，就算将韩国当下的疫情认定为不可抗力，因此解除合同后产生的费用应该如何分担也并非如舆论希望的那样，因为法律有明确规定。旅游法第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照四种情形处理，分别为：合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者做出说明，可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的，可以解除合同;合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者;合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者;危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担;造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担;增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。

　　因此，对于因为MERS疫情取消行程的，有些费用可能需要旅游者自行承担，有些则需要旅游者和旅行社共担。合同中关于不可抗力的约定是针对合同双方的免责条款，即不仅仅是对游客来讲有免责的权利，对旅行社来讲也有免责的权利，并因此不再承担取消合同的违约责任。而是否可以因不可抗力取消合同，主要是看不可抗力对行程的影响有多大。个别旅行社的无条件全额退款，肯定有利于旅游者，并很容易获得旅游者的好感，但这不能作为所有在线旅游网站或旅行社必须全额退款的依据或榜样。

　　一般说来，全额退款的旅行社主要出于以下几个原因：比较注重消费者感受，或者在赴韩旅游市场占有率比较低，或者是作为一种特殊的事件营销、口碑营销方式。

　　总之，依法治旅，必须建立在旅游者和旅行社都要确立契约精神的基础上。立场是结果，而不是出发点，平等对待旅游者和旅行社这两种市场主体，依法维护其合法利益是解决问题与争议必须恪守的准则。

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